Czym są klauzule społeczne

Możliwości i sens stosowania klauzul społecznych

Klauzule społeczne to potocznie przyjęta i stosowana nazwa rozwiązań, które pozwalają uwzględniać różne korzyści społeczne przy udzielaniu i realizacji zamówień publicznych. Jedną z takich korzyści jest realizacja zamówienia przez podmioty ekonomii społecznej.

Zamówienia publiczne rządzą się określonymi w prawie zasadami, regułami i procedurami, po to, by zapewnić uczciwość, efektywności i przejrzystość wydatkowania środków publicznych przeznaczonych na realizację zamówień. Podstawą tych regulacji są dyrektywy unijne dotyczące zamówień, na których opiera się polskie prawo, czyli ustawa Prawo zamówień publicznych.

Prawo zamówień publicznych obowiązuje przy udzielaniu zamówień publicznych, których wartość jest równa lub większa niż 130 tys. zł. Zamówienia o mniejszej wartości są udzielane z reguły w oparciu o wewnętrzne regulaminy zamawiających, którymi są jednostki administracji publicznej, a także inne podmioty wydatkujące pieniądze publiczne. Klauzule społeczne można stosować w każdym zamówieniu, bez względu na jego wartość.

Klauzule obejmują różne rozwiązania dotyczące różnych aspektów społecznych, z punktu widzenia Modelu istotne są te, które dotyczą bezpośrednio lub pośrednio podmiotów ekonomii społecznej.

Większość tych rozwiązań ma charakter dobrowolny, to znaczy ich stosowanie zależy od dobrej woli zamawiającego. Dlatego tak ważne jest upowszechnianie Modelu, bo dzięki temu zwiększają się szanse na wykorzystywanie klauzul społecznych, w szczególności przez samorządy terytorialne, do których Model jest adresowany.

Upowszechnianie stosowania klauzul społecznych jako instrumentu ułatwiającego dostęp do zamówień publicznych podmiotom ekonomii społecznej jest przewidziane zostało w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej do 2023 roku a także w pomorskim Wojewódzkim Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej na lata 2014-2020. Działania upowszechniające wykorzystanie klauzul społecznych podejmuje również Urząd Zamówień Publicznych, inne instytucje publiczne oraz środowiska związane z ekonomią społeczną.

Stosowanie klauzul społecznych służy osiąganiu dodatkowych korzyści społecznych przy udzielaniu i realizacji zamówień publicznych. Te korzyści udaje się osiągnąć, jeżeli klauzule są stosowane przez zamawiającego adekwatnie do potrzeb i możliwości otoczenia.

Bezpośrednie korzyści, które można osiągnąć stosując klauzule społeczne to przede wszystkim:

zatrudnienie osób należących do grup zagrożonych wykluczeniem społecznym,
wsparcie integracji zawodowej i społecznej tych osób,
zwiększenie szans osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym na znalezienie trwałego zatrudnienia,
umożliwienie realizacji zamówień przez podmioty ekonomii społecznej,
podmiotom prowadzącym reintegrację społeczną i zawodową
wspieranie partycypacji pracowniczej
uspołecznienie świadczenia usług istotnych dla obywateli
zwiększenie bezpieczeństwa socjalnego pracowników
zwiększenie stabilności realizacji zamówienia.

Stosowanie klauzul społecznych pozwala także osiągać pośrednie i długofalowe korzyści, o których mowa w sekcji „Działam”.

Podstawy prawne stosowania klauzul społecznych

Zamówienia zrównoważone a klauzule społeczne, 4 typy klauzul i pozostałe rozwiązania korzystne dla PES

Obecnie dyrektywy unijne i polskie Prawo zamówień publicznych przewidują różne możliwości uwzględniania aspektów społecznych, jednak pojęcie klauzul społecznych zwykło się stosować do tych rozwiązań, które nakładają na wykonawców dodatkowe ograniczenia w dostępie do zamówienia lub jego realizacji. Ograniczenia te są wyjątkiem dopuszczonym z uwagi na możliwość osiągnięcia w zamian istotnych korzyści społecznych. Obok klauzul społecznych prawo przewiduje także inne rozwiązania pozwalające uwzględniać aspekty społeczne przy udzielaniu zamówień publicznych. Stosowanie tych rozwiązań oraz klauzul społecznych przez zamawiających określane jest mianem społecznych zamówień publicznych. Razem z zielonymi zamówieniami publicznymi, w których uwzględnia się aspekty środowiskowe, społeczne zamówienia tworzą tak zwane zrównoważone zamówienia publiczne.

Więcej informacji o społecznych zamówieniach publicznych i celach społecznych, które pozwalają realizować znajduje się w podręczniku Komisji Europejskiej

„Kwestie społeczne w zakupach. Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych”.

Społeczne zamówienia publiczne są od kilkunastu lat popularyzowane przez Komisję Europejską jako sposób na wsparcie realizacji celów społecznych, ważnych z punktu widzenia polityk unijnych, polityk realizowanych przez kraje członkowskie oraz poszczególnych zamawiających.

Podstawę prawną stosowania społecznych zamówień publicznych stanowią unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych, w szczególności:

Przewidują one szereg możliwości uwzględnia aspektów społecznych, to w jakim zakresie są one wykorzystywane decydują państwa członkowskie Unii, uwzględniając te rozwiązania w prawie krajowym.

Pierwsze klauzule społeczne w polskim Prawie zamówień publicznych pojawiły się w 2009 roku. Obecnie Prawo zamówień publicznych przewiduje cztery klauzule społeczne:

klauzula z art. 94 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, tak zwana klauzula zastrzeżona,
klauzula z art. 361 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, tak zwana klauzula usługowa,
klauzula z art. 96 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, tak zwana klauzula zatrudnieniowa,

klauzula z art. 95 ust. 1 i ust. 2 Prawa zamówień publicznych, tak zwana klauzula pracownicza.

Więcej o stosowaniu klauzul społecznych oraz pozostałych możliwości uwzględniania aspektów społecznych znajduje się w podręczniku Urzędu Zamówień Publicznych

„Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych”

Uwaga: podręcznik odnosi się do poprzedniej ustawy, ale większość opisywanych rozwiązań jest w obecnie obowiązującym Prawie zamówień publicznych.

Powyższe nazwy klauzul społecznych są nazwami stosowanymi potocznie, nie są określeniami używanymi przez prawo, stąd w dokumentacji postępowania nie można ich używać, trzeba odwoływać się do odpowiednich artykułów Prawa zamówień publicznych. Samo pojęcie klauzula społeczna również nie występuje w prawie, ale dopuszczalne jest używanie go w dokumentacji postępowania, dla wyróżnienia stosowanych rozwiązań. Opis poszczególnych klauzul zawiera tabela 1.

Tabela 1: podstawowe informacje o klauzulach społecznych

Klauzula społeczna	Podstawa prawna	Warunki stosowania	Opis	Sposób stosowania	Korzyści
Klauzula zastrzeżona	art. 94 ust. 1 i 2	W każdym postępowaniu, do decyzji zamawiającego	Zamawiający może zastrzec udział w postępowaniu o zamówienie publiczne wyłącznie do podmiotów spełniających łącznie dwa warunki: · są zakładami pracy chronionej, spółdzielniami socjalnymi lub innymi wykonawcami, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, · co najmniej 30% zatrudnionych stanowią osoby należące do grup zagrożonych wykluczeniem społecznym wymienionych w ustawie, np. osób z niepełnosprawnościami, chorych psychicznie czy osób opuszczających zakłady karne.	Zamawiający uwzględnia klauzulę przynajmniej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Warunki określone w klauzuli muszą być spełnione w momencie przystąpienia do postępowania. Podstawowy sposób weryfikacji spełniania warunków klauzuli to oświadczenie uczestników postępowania.	Realizacja zamówienia przez podmiot ekonomii społecznej. Podtrzymywanie lub poszerzenie zatrudnienia przez wykonawcę osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym. Wsparcie integracji zawodowej i społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym. Tak zwane koszty zaniechania, czyli oszczędności w wydatkach na świadczenia społeczne, które nie muszą być wypłacane osobom mającym zatrudnienie u wykonawcy.
Klauzula usługowa	art. 361 ust. 1 i 2	Tylko w postępowaniach dotyczących świadczenia usług społecznych, zdrowotnych i kulturalnych, których kody CPV określone są w PZP, do decyzji zamawiającego.	Zamawiający może zastrzec udział w postępowaniu wyłącznie do podmiotów spełniających łącznie cztery warunki: · celem ich działalności jest realizacja zadań w zakresie użyteczności publicznej związanej ze świadczeniem tych usług oraz społeczna i zawodowa integracja osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, · nie działają w celu osiągnięcia zysku, przeznaczają całość dochodu na realizację celów statutowych oraz nie przeznaczają zysku do podziału między swoich udziałowców, akcjonariuszy i pracowników, · struktura zarządzania nimi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co wykonawcy określają w swoich statutach, · w ciągu ostatnich 3 lat poprzedzających dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia na usługi społeczne nie udzielono im zamówienia na podstawie tego przepisu przez tego samego zamawiającego.	Zamawiający uwzględnia klauzulę przynajmniej w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Warunki określone w klauzuli muszą być spełnione w momencie przystąpienia do postępowania. Podstawowym sposobem weryfikacji spełniania warunków klauzuli jest oświadczenie uczestników postępowania.	Realizacja zamówienia przez spółdzielnię socjalną lub przedsiębiorstwo społeczne. Wsparcie integracji zawodowej i społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, które są pracownikami wykonawcy lub których wspiera wykonawca. Uspołecznienie świadczenia usług istotnych dla obywateli. Koszty zaniechania.
Klauzula zatrudnieniowa	art. 96 ust. 2 pkt 2	W każdym postępowaniu, do decyzji zamawiającego.	Zamawiający może żądać, aby wykonawca do realizacji zamówienia zatrudnił osoby należące do grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, np. bezrobotnych, osób z niepełnosprawnościami, bezdomnych czy opuszczających zakłady karne. Zamawiający sam określa, do jakich grup wymienionych w ustawie mają należeć zatrudnione osoby i ile ma ich być.	Zamawiający uwzględnia klauzulę w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, musi także określić w umowie z wykonawcą sposób jej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia oraz sankcje z tytułu jej niewypełniania. Warunki określone w klauzuli muszą być spełnione przed podpisaniem umowy na realizację zamówienia lub w określonym przez zamawiającego czasie od jej zawarcia. Podstawowy sposób weryfikacji spełniania warunków klauzuli to oświadczenie wykonawcy.	Zatrudnienie osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, przynajmniej na okres realizacji zamówienia. Wsparcie integracji zawodowej i społecznej tych osób. Zwiększenie szans osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym na znalezienie trwałego zatrudnienia. Koszty zaniechania.
Klauzula pracownicza	art. 95 ust. 1 i ust. 2	Każde postępowanie na usługi oraz roboty budowlane musi być przez zamawiającego przeanalizowane pod kątem występowania czynności wymagających zatrudnienia na umowę o pracę.	Zamawiający musi przeanalizować przedmiot każdego zamówienia na usługi i roboty budowlane pod kątem czynności wymagających zatrudnienia na umowę o pracę. Jeżeli takie czynności występują, to zamawiający musi wskazać kategorie tych czynności i zażądać od wykonawcy i/lub podwykonawcy, aby do realizacji tych czynności zatrudnił pracowników na podstawie stosunku pracy.	Zamawiający uwzględnia klauzulę w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia, musi także określić w umowie z wykonawcą sposób jej weryfikacji w trakcie realizacji zamówienia oraz sankcje z tytułu jej niewypełniania. Warunki określone w klauzuli muszą być spełnione przed podpisaniem umowy na realizację zamówienia. Podstawowy sposób weryfikacji spełniania warunków klauzuli: oświadczenie wykonawcy/podwykonawcy.	Zatrudnienie na podstawie stosunku pracy, przynajmniej na okres realizacji zamówienia. Zwiększenie bezpieczeństwa socjalnego pracowników. Zwiększenie stabilności realizacji zamówienia.

Klauzule społeczne oraz inne rozwiązania, o których mowa w kolejnym rozdziale, można stosować w zamówieniach udzielanych na podstawie Prawa zamówień publicznych, ale zamawiający może z nich korzystać także w innych zamówieniach, do udzielania których nie stosuje się PZP.

Nie wszystkie zamówienia publiczne są jednak udzielane w oparciu o Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to przede wszystkim zamówień o wartości mniejszej niż 130 tys. zł netto. Zamawiający może ich udzielać w oparciu o własny regulamin, czy w inny sposób zgodny z obowiązującym prawem. W przypadku, gdy takie zamówienie jest finansowane ze środków unijnych zamawiający stosuje z kolei tak zwaną zasadę konkurencyjności, a jeżeli zamawiającym jest podmiot, który nie stosuje Prawa zamówień publicznych, to każde zamówienie o wartości powyżej 50 tys. złotych jest przez niego udzielane w oparciu o zasadę konkurencyjności.

Jeżeli zamówienie udzielane jest w oparciu o własny regulamin zamawiającego, to sam decyduje o tym, czy stosuje rozwiązania uwzględniające aspekty społeczne. Chyba że, sam regulamin go do tego zobowiązuje. Natomiast w przypadku udzielania zamówień finansowanych ze środków unijnych, w szczególności z Europejskiego Funduszu Społecznego, realizatorzy projektów są w umowach zobowiązani do stosowania aspektów społecznych w określonych rodzajach zamówień.

Niezależnie od tego, czy zamówienie jest finansowane ze środków unijnych, czy nie, poza jednym wyjątkiem, powszechnie obowiązuje prawo nie określa rozwiązań, które umożliwiałyby uwzględnianie aspektów społecznych przy udzielaniu zamówień, do których nie stosuje się PZP. Tym wyjątkiem jest art. 15 a ustawy o spółdzielniach socjalnych, który daje zamawiającemu możliwość zastrzeżenia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż 130 tys. zł wyłącznie do spółdzielni socjalnych.

W związku z tym zamawiający udzielający zamówień publicznych nie na podstawie Prawa zamówień publicznych ma trzy możliwości uwzględnienia aspektów społecznych:

może zastosować zastrzeżenie dla spółdzielni socjalnych, wynikające wprost z ustawy o spółdzielniach socjalnych,
może zastosować klauzule społeczne i inne rozwiązania przewidziane w Prawie zamówień publicznych; wskazane byłoby jednak, aby regulamin lub określone przez zmawiającego w innej formie zasady udzielania zamówień uwzględniały taką możliwość, gdyż co do zasady nie stosuje się w tym przypadku PZP,

może zastosować własne rozwiązania uwzględniające aspekty społeczne, pod warunkiem, że nie ograniczają one konkurencyjności oraz zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych gwarantują wydatkowanie pieniędzy publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów i optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Kilka przykładów zastosowania klauzul społecznych w konkretnych postępowaniach

Uwaga: przykłady dotyczą postępowań opartych o poprzednią ustawę, ale dotyczą rozwiązań obecnych również w nowym Prawie zamówień publicznych.

Powiatowy Zespół Obsługi Szkół i Placówek Oświatowych w Giżycku. Tu obok standardowo wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w kryteriach oceny ofert zastosowano zatrudnienie młodocianych -

https://www.pzosipo.gizycko.edu.pl/index.php/przetargi-i-zapytania-ofertowe/przetargi-archiwalne/347-termomodernizacja-wraz-z-poprawa-stanu-technicznego-trzech-budynkow-edukacyjnych-powiatu-gizyckiego

Szpital w Wyszkowie – rzadziej wykorzystywane usługi pralnicze z klauzulą zastrzeżoną - https://www.szpitalwyszkow.pl/2020/03/05/7412/

Miejski Zarząd Dróg i Transportu w Częstochowie: bieżące utrzymanie infrastruktury przystankowej – klauzula zatrudnieniowa i pracownicza - https://mzd.czest.pl/przetargi/archiwum-przetargow/4121-biezace-utrzymanie-infrastruktury-przystankowej

Małe zamówienie, Gminny Ośrodek Pomocy Społecznej w Sękowej: przygotowanie, dowóz i wydanie posiłków – zastrzeżenie dla spółdzielni socjalnych - http://gopssekowa.pl/wp-content/uploads/2017/08/formularz-zapytania-1.pdf

Inne przykłady zastosowania klauzul społecznych oraz rozwiązań dotyczących innych aspektów społecznych i środowiskowych znajdują się w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Dobre praktyki z zakresu społecznych zamówień” dostępnej w Bazie Wiedzy.

W zakładce Społeczne Zamówienia Publiczne na stronie Urzędu Zamówień Publicznych znajduje się również orzecznictwo krajowe i europejskie dotyczące stosowania klauzul społecznych.

Podmioty, które mogą korzystać z klauzul społecznych

Które klauzule dla których PES?

Podstawą racjonalnego stosowania klauzul społecznych oraz innych rozwiązań pozwalających uwzględniać aspekty społeczne jest tak zwane rozpoznanie rynku, czyli pozyskanie przez zamawiającego wiedzy, czy są podmioty, które będą w stanie spełnić warunki społeczne i jednocześnie zrealizować zamówienie.

Poniższa tabela zawiera zestawienie czterech klauzul społecznych oraz rodzajów podmiotów, które potencjalnie mogą spełniać określone w klauzulach warunki.

Podmioty ekonomii społecznej mogą także występować ze wspólną ofertą na realizację zamówienia publicznego, mogą również być partnerami czy podwykonawcami podmiotów czysto komercyjnych. Może zdarzyć się także sytuacja, w której partnerem lub podwykonawcą podmiotu ekonomii społecznej będzie podmiot z celami wyłącznie gospodarczymi. Taka kooperacja w ubieganiu się o zamówienie publiczne powinna wynikać jedynie z oceny możliwości jego realizacji. Współpraca daje możliwość łączenia i/lub uzupełniania potencjału partnerów, co pozwala zrealizować zamówienie. Powodem wspólnej oferty czy podwykonawstwa w większości przypadków nie mogą być klauzule społeczne. Jeśli chodzi o klauzulę zastrzeżoną i analogicznie klauzulę usługową, to Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że warunki musza być spełnione przez wykonawcę, a nie podwykonawcę, a w przypadku konsorcjum, przez każdego członka osobno. Klauzula pracownicza musi zostać spełniona, niezależnie od tego, czy ofertę złożył wykonawca samodzielnie, w konsorcjum czy przewidział udział podwykonawcy. Jedynie w przypadku klauzuli zatrudnieniowej, partnerem firmy rynkowej może być podmiot ekonomii społecznej, który np. zatrudnia osoby niepełnosprawne i może je skierować do realizacji zamówienia.

Podmioty, które potencjalnie mogą spełniać warunki objęte klauzulami społecznymi
Klauzula zastrzeżona
Podmiot	Uwagi
Zakłady pracy chronionej, zakłady aktywności zawodowej, przedsiębiorstwa społeczne	Z mocy prawa spełniają ustawowe warunki klauzuli
Spółdzielnie socjalne, spółdzielnie inwalidów, spółdzielnie niewidomych, stowarzyszenia, fundacje, spółki non-profit oraz inne podmioty	Mogą spełniać warunki klauzuli, ale należy to zweryfikować przynajmniej oświadczeniem
Klauzula usługowa
Przedsiębiorstwa społeczne, spółdzielnie socjalne	Z mocy prawa spełniają trzy pierwsze warunki klauzuli
Spółdzielnie socjalne, spółdzielnie inwalidów, spółdzielnie niewidomych, stowarzyszenia, fundacje, spółki non-profit oraz inne podmioty	Mogą spełniać warunki klauzuli, ale należy to zweryfikować przynajmniej oświadczeniem
Klauzula zatrudnieniowa
Każdy podmiot, który zatrudnia osoby mające status zagrożonych wykluczeniem społecznym, np. niepełnosprawne czy bezdomne, w tym także podmioty ekonomii społecznej	Potwierdzenie, że te osoby zostaną skierowane do realizacji zamówienia, np. poprzez oświadczenie
Każdy podmiot, który zatrudni do realizacji zamówienia osoby bezrobotne lub inne osoby posiadające status osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, w tym także podmioty ekonomii społecznej	Potwierdzenie, że te osoby zostaną zatrudnione przy realizacji zamówienia, np. poprzez oświadczenie
Klauzula pracownicza
Każdy podmiot, który zatrudnia pracowników, w tym także podmioty ekonomii społecznej	Potwierdzenie zatrudnienia na umowę o pracę np. poprzez oświadczenie